社科院專(zhuān)家解讀《實(shí)施條例》：保護外商投資的新篇章

發(fā)布時(shí)間:[2020-2-11 18:23:47] 瀏覽量:980次

《外商投資法實(shí)施條例》在《外商投資法》基礎上，強化了內外資一致、強化了投資促進(jìn)和保護、強化了相關(guān)法律責任，符合推進(jìn)國家治理體系和治理能力現代化的總目標，成為新一輪高水平對外開(kāi)放更加有力的法治保障。
　　2019年12月26日，《中華人民共和國外商投資法實(shí)施條例》（國務(wù)院令第723號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施條例》）正式公布，自2020年1月1日起與《中華人民共和國外商投資法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《外商投資法》）同步施行，為《外商投資法》的實(shí)施和適用提供必要指引和有力保障，共同開(kāi)啟新時(shí)代外商投資法治建設的新篇章。
　　《實(shí)施條例》投資促進(jìn)章（15條）和投資保護章（12條）共計27條，遠多于投資管理章的8條，與《外商投資法》的條款比例（投資促進(jìn)章、投資保護章和投資管理章的條款分別為11條、8條和8條）相比，促進(jìn)和保護外商投資的基調更加突出。
　　關(guān)鍵概念的澄清
　　對于法律的實(shí)施和適用而言，法律概念的明確和清晰至關(guān)重要�！秾�(shí)施條例》對《外商投資法》中的若干關(guān)鍵概念作出了解釋和澄清。
　　關(guān)于外商投資的界定，《外商投資法》中的“其他投資者”能否包括中國自然人，法律本身沒(méi)有明確�！秾�(shí)施條例》澄清了這一疑惑，明確規定“其他投資者，包括中國的自然人在內”，從而確立了中國自然人的投資主體地位。
　　《外商投資法》第13條規定，國家根據需要，設立特殊經(jīng)濟區域，或者在部分地區施行外商投資試驗性政策措施。何謂“特殊經(jīng)濟區域”，《實(shí)施條例》對此解釋道：“特殊經(jīng)濟區域，是指經(jīng)國家批準設立、實(shí)行更大力度的對外開(kāi)放政策措施的特定區域。國家在部分地區實(shí)行的外商投資試驗性政策措施，經(jīng)實(shí)踐證明可行的，根據實(shí)際情況在其他地區或者全國范圍內推廣�！�
　　《外商投資法》第25條規定，地方各級人民政府及其有關(guān)部門(mén)應當履行向外國投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類(lèi)合同。對“政策承諾”一詞，《實(shí)施條例》專(zhuān)門(mén)作出解釋?zhuān)骸罢叱兄Z，是指地方各級人民政府及其有關(guān)部門(mén)在法定權限內，就外國投資者、外商投資企業(yè)在本地區投資所適用的支持政策、享受的優(yōu)惠待遇和便利條件等作出的書(shū)面承諾。政策承諾的內容應當符合法律、法規規定�！�
　　關(guān)鍵規則的細化
　　相較于原先的“外資三法”，《外商投資法》有了顯著(zhù)的突破和創(chuàng )新，主要體現在從企業(yè)組織法轉型為投資行為法、更加強調對外商投資的促進(jìn)和保護、全面落實(shí)內外資一視同仁的國民待遇原則，以及更加周延地覆蓋外商投資實(shí)踐。為此，《外商投資法》確立了一系列具有重要意義的制度和規則，包括負面清單管理制度、外商投資促進(jìn)和便利化政策措施、外商投資企業(yè)投訴工作機制、外商投資信息報告制度等。為確保這些制度和規則的有效實(shí)施，《實(shí)施條例》作了進(jìn)一步的細化。
　　在投資促進(jìn)方面，《實(shí)施條例》對關(guān)鍵規則的細化如下：一是外商投資企業(yè)依法平等適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策，包括政府資金安排、土地供應、稅費減免、資質(zhì)許可、標準制定、項目政策、人力資源政策等。二是明確了各類(lèi)規范性文件制定過(guò)程中征求外商投資企業(yè)意見(jiàn)的“適當方式”，即根據實(shí)際情況采取書(shū)面征求意見(jiàn)、座談會(huì )、論證會(huì )、聽(tīng)證會(huì )等多種形式。三是外國投資者、外商投資企業(yè)可以享受的優(yōu)惠待遇，包括財政、稅收、金融、用地等方面的優(yōu)惠待遇。四是外商投資企業(yè)依法和內資企業(yè)平等參與國家標準、行業(yè)標準、地方標準和團體標準的制定、修訂工作，還可根據需要自行制定或者與其他企業(yè)聯(lián)合制定企業(yè)標準。五是外商投資企業(yè)通過(guò)公平競爭參與政府采購活動(dòng)的規定進(jìn)行了細化，政府及其有關(guān)部門(mén)不得阻撓和限制外商投資企業(yè)自由進(jìn)入本地區和本行業(yè)的政府采購市場(chǎng)，不得在政府采購信息發(fā)布、供應商條件確定和資格審查、評標標準等方面，對外商投資企業(yè)實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。六是縣級以上地方人民政府制定外商投資促進(jìn)和便利化政策措施的類(lèi)型，包括費用減免、用地指標保障、公共服務(wù)提供等。
　　在投資保護方面，《實(shí)施條例》對關(guān)鍵規則的細化如下：一是明確外國投資者對征收決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。二是外國投資者在中國境內的投資及其相關(guān)所得的自由匯入、匯出，任何單位和個(gè)人均不得違法對幣種、數額以及匯入、匯出的頻次等進(jìn)行限制。三是為落實(shí)不得利用行政手段強制轉讓技術(shù)的規定，明確此處的“行政機關(guān)”包括法律、法規授權的具有管理公共事務(wù)職能的組織，并明確“行政手段”包括行政許可、行政檢查、行政處罰、行政強制等。四是規定政府及其有關(guān)部門(mén)制定涉及外商投資的規范性文件，應當按照國務(wù)院的規定進(jìn)行合法性審核；外國投資者、外商投資企業(yè)在依法對行政行為申請行政復議或者提起行政訴訟時(shí)，可以一并請求對該規范性文件進(jìn)行審查。五是行政區劃調整、政府換屆、機構或者職能調整以及相關(guān)責任人更替等不得作為毀約違約的理由。六是，中央層面由國務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)建立外商投資企業(yè)投訴工作部際聯(lián)席會(huì )議制度，地方層面由縣級以上地方人民政府指定部門(mén)或者機構負責受理本地區外商投資企業(yè)或其投資者的投訴。
　　在投資管理方面，《實(shí)施條例》也對《外商投資法》的若干關(guān)鍵規則作出了細化。準入前國民待遇加負面清單管理制度是《外商投資法》確立的外商投資準入管理基本模式，負面清單的制定和調整因此具有極為重要的意義�！锻馍掏顿Y法》只是簡(jiǎn)單規定負面清單由國務(wù)院發(fā)布或者批準發(fā)布；《實(shí)施條例》則明確，負面清單由國務(wù)院投資主管部門(mén)會(huì )同國務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)等有關(guān)部門(mén)提出，報國務(wù)院發(fā)布或者報國務(wù)院批準后由國務(wù)院投資主管部門(mén)、商務(wù)主管部門(mén)發(fā)布。國家將根據進(jìn)一步擴大對外開(kāi)放和經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展需要，適時(shí)調整負面清單，調整程序同上。這就使得這項基本制度的實(shí)施有了更加切實(shí)的保障。
　　在“外資三法”時(shí)代，我國長(cháng)期對外商投資施行審批制。2016年，隨著(zhù)自貿試驗區負面清單模式向全國推廣，審批制改為備案制，設立外商投資企業(yè)的手續有所簡(jiǎn)化，但仍未完全實(shí)現嚴格意義上的內外資一視同仁�！锻馍掏顿Y法》第28條規定，外商投資準入負面清單以外的領(lǐng)域，按照內外資一致的原則實(shí)施管理�！秾�(shí)施條例》明確規定，外商投資企業(yè)的登記注冊，由國務(wù)院市場(chǎng)監督管理部門(mén)或其授權的地方人民政府市場(chǎng)監督管理部門(mén)依法辦理，即與內資企業(yè)保持一致�！秾�(shí)施條例》還規定外商投資企業(yè)的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用可自由兌換貨幣表示，給予了外國投資者更大自由度。
　　《外商投資法》規定建立外商投資信息報告制度，但未涉及具體內容。在法律公布后，一些外國投資者和利益攸關(guān)方對信息報告的范圍和強度，特別是其會(huì )否給外商投資企業(yè)造成過(guò)重的合規負擔表達了困惑和疑慮。對此，《實(shí)施條例》明確規定，外商投資信息報告的內容、范圍、頻次和具體流程，由國務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)會(huì )同國務(wù)院市場(chǎng)監督管理部門(mén)等有關(guān)部門(mén)按照確有必要、高效便利的原則確定并公布；商務(wù)主管部門(mén)、其他有關(guān)部門(mén)應當加強信息共享，通過(guò)部門(mén)信息共享能夠獲得的投資信息，不得再行要求外國投資者或者外商投資企業(yè)報送。與此同時(shí)，商務(wù)部和國家市場(chǎng)監管總局2019年12月30日聯(lián)合公布了《外商投資信息報告辦法》，使得這一制度更加有規可依、有章可循。
　　關(guān)鍵制度的銜接
　　關(guān)鍵制度的銜接主要表現為兩個(gè)方面：一是《外商投資法》與“外資三法”的總體銜接，二是《外商投資法》中一些創(chuàng )新性制度與既有制度的銜接。
　　《外商投資法》規定，在其施行前依照“外資三法”設立的外商投資企業(yè)，在其施行后5年內可以繼續保留原企業(yè)組織形式等，并授權國務(wù)院規定具體實(shí)施辦法。據此，《實(shí)施條例》進(jìn)一步規定，依照“外資三法”設立的外商投資企業(yè)在5年內可以依照《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律的規定調整其組織形式、組織機構等，并依法辦理變更登記，也可以繼續保留原企業(yè)組織形式、組織機構等；自2025年1月1日起，對未依法調整組織形式、組織機構等并辦理變更登記的現有外商投資企業(yè)，市場(chǎng)監督管理部門(mén)不予辦理其申請的其他登記事項，并將相關(guān)情形予以公示。
　　需要指出的是，盡管《外商投資法》和《實(shí)施條例》均明確規定，自其施行之日起，“外資三法”及其實(shí)施條例、細則同時(shí)廢止，但除國務(wù)院制定的實(shí)施條例、細則外，在外商投資領(lǐng)域還存在大量部門(mén)規章、地方性法規、地方性規章、司法解釋等規范性文件，既不宜一體廢止，又難以在短時(shí)間內一一篩選甄別。為此，《實(shí)施條例》規定，2020年1月1日前制定的有關(guān)外商投資的規定與《外商投資法》和《實(shí)施條例》不一致的，以《外商投資法》和《實(shí)施條例》的規定為準，從而創(chuàng )造性地解決了這一難題，為相關(guān)制度的進(jìn)一步整合與完善贏(yíng)得了時(shí)間。
　　創(chuàng )新性制度與既有制度銜接的典型例子則是外商投資企業(yè)投訴工作機制與行政復議、行政訴訟的銜接問(wèn)題�！锻馍掏顿Y法》第26條規定建立外商投資企業(yè)投訴工作機制，外商投資企業(yè)或者其投資者認為行政機關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以通過(guò)該機制申請協(xié)調解決，也可以依法申請行政復議、提起行政訴訟。從該條規定看，外商投資企業(yè)投訴工作機制與既有行政復議、行政訴訟制度之間是“或”的關(guān)系，當事人可以任選，前者并非后者的前置程序；但尚不確定的是，兩者可否同時(shí)進(jìn)行，即當事人如果選擇投訴機制，是否必須等協(xié)調有結果以后才可申請行政復議或者提起行政訴訟。對此，《實(shí)施條例》進(jìn)一步明確，外商投資企業(yè)或其投資者通過(guò)外商投資企業(yè)投訴工作機制申請協(xié)調解決有關(guān)問(wèn)題的，不影響其依法申請行政復議、提起行政訴訟。這就澄清了上述疑點(diǎn)，使得兩者之間的邏輯關(guān)系更加嚴謹。
　　總體而言，《實(shí)施條例》在《外商投資法》基礎上，強化了內外資一致、強化了投資促進(jìn)和保護、強化了相關(guān)法律責任，符合推進(jìn)國家治理體系和治理能力現代化的總目標，成為新一輪高水平對外開(kāi)放更加有力的法治保障。但與此同時(shí)，《實(shí)施條例》也存在一些有待改進(jìn)和完善之處。
　　比如，《外商投資法》第2條規定，外商投資是指“外國投資者直接或者間接在中國境內進(jìn)行的投資活動(dòng)”�？紤]到實(shí)踐中“外商投資”通常是“外商直接投資”的同義語(yǔ)，“間接”的涵義就更有必要加以明確。一些問(wèn)題《實(shí)施條例》并未涉及，只有留待《外商投資法》實(shí)施和適用的實(shí)踐去進(jìn)一步回應了。